Contrato de garantía

Existen dos tipos de garantías: personales o reales.
Las personales reciben el nombre de avales o fianzas y las reales de hipoteca o prenda.
Las personales consisten en que una persona se comprometa en los mismos términos que el deudor principal, la finalidad de la operación es garantizar el cumplimiento.

Desde el punto de vista jurídico son obligaciones accesorias de la principal. Si se extingue la principan se extingue la accesoria, si se cumple la principal se cumple también la accesoria.

Garantiza la obligación, si el avalista se ve obligado a pagar tiene el derecho de repetición, derecho a reclamar al deudor principal.

La fianza o aval pueden ser subsidiarios si el acreedor para reclamar al avalista tiene que intentar cobrar primero al deudor principal, es más engorrosa para el acreedor. Si es solidario puede reclamar indistintamente al deudor principal o al fiador.

Supuesto de cofianza (varios fiadores). Si uno de los cofiadores se ve obligado a pagar, primero puede reclamar al deudor principal y luego puede reclamar a los demás cofiadores la parte que les corresponde.

Las garantías reales. Consisten en afectar especialmente un bien al cumplimiento de una obligación:

• Hipoteca: cuando lo que afecta especialmente es un bien inmueble.
• Prenda: cuando lo que afecta especialmente es un bien mueble.

Todos los bienes del deudor están afectos al cumplimiento de sus obligaciones. Afectar especialmente quiere decir que el acreedor tiene sobre el bien hipotecado dos ventajas que no tiene sobre los demás bienes:

• derecho de preferencia: derecho a cobrar con el producto de ese bien con preferencia a los demás acreedores, los demás cobrarían después si sobra.
• derecho de persecución: el acreedor hipotecario puede cobrar de la cosa aunque haya cambiado de dueño.

Combinándolas se obtiene que el acreedor hipotecario cobra siempre, excepto si la cosa vale menos que la deuda.

Posición del comprador de algo hipotecado.
La hipoteca es un contrato de naturaleza rigurosamente formal, es necesario notario y registro de la propiedad. Solo existen las hipotecas inscritas. El notario hace la comprobación de que el bien no esté hipotecado.