TEMA 7: 2. La delimitación de la materia inscribible: examen del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su reglamento

La delimitación de la materia inscribible plantea un grave problema dada la indeterminación legal y reglamentaria sobre esta cuestión, lo que ha provocado en la doctrina española una aguda polémica, que se sustancia en las posiciones siguientes:

1.- Lo que se inscribe en el Registro es el título.

2.- Lo que se inscribe en el Registro es el derecho real.

3.- Tesis intermedia: distinción entre lo que se inscribe y lo que se publica.
Ha sido defendida por LA RICA y LACRUZ. Este último diferencia entre:

• Lo que se presenta en el Registro: el documento al que se refiere el artículo 3 de la Ley Hipotecaria TÍTULO FORMAL.
• Lo que es objeto de la inscripción: los actos y contratos TITULO MATERIAL.
• Y, lo que es objeto de la publicidad registral: los derechos reales creados por dichos actos y contratos.

En suma, esta tesis distingue, lo que es objeto de la inmatriculación, lo que es objeto de la inscripción y lo que es objeto de publicación.

La materia inscribible, al margen de polémicas doctrinales, la constituyen los derechos reales, y por consiguiente es necesario precisar cuáles son los derechos reales inscribibles. Podemos estructurarlos en tres grupos:

1.- Derechos reales por naturaleza específicamente modelados por el derecho positivo, que determina su estructura y contenido. Entre ellos podemos citar como derechos reales, reconocidos por el Código Civil y la Ley Hipotecaria los siguientes:

• el dominio
• derechos de usufructo, uso y habitación
• derecho de enfiteusis y censos
• hipotecas
• servidembres

Al lado de los anteriores, se admiten también a inscripción como verdaderos derechos reales:

• el derecho de superficie
• el derecho de elevar o profundizar nuevas plantas en fincas urbanas, y el derecho real de vuelo.
• el derecho de anticresis
• el retracto convencional
• los foros y subforos

2.- Derechos inscribibles, aún no teniendo la naturaleza de reales, por expresa declaración de la Ley, que se funda sin duda en razones de seguridad jurídica y de interés social (según CHICO y BONILLA). Entre ellos pueden citarse los siguientes:

• las resoluciones judiciales de incapacitación o limitativas de la capacidad de las personas (artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria)
• los contratos de arrendamiento que reúnan ciertas condiciones (artículo 2.5 de la Ley Hipotecaria)
• el derecho de opción, aunque su naturaleza no es muy clara.
• el derecho de tanteo.
• las prohibiciones de disponer (artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria).

3.- Derechos reales innominados, a los cuáles se refiere el artículo 2.2 de la Ley Hipotearia "in fine" y el artículo 7 del RP.

Como es lógico, estos derechos no admiten determinación. Pueden constituir el contenido principal de un documento presentado en el Registro de la Propiedad, o, lo que es más frecuente, se presentan como pactos o estipulaciones insertas en un contrato. Ello obliga como señala la DGRN en R. de 7 de Julio de 1949 a un detenido análisis jurídico por el Registrador para admitir o no como inscribibles dichos derechos.

Finalmente, la doctrina considera que el artículo 2 de la Ley Hipotecaria es incompleto, ya que debería referirse a las anotaciones preventivas, o, al menos, a los actos anotables; y asimismo, se destaca la ausencia de distinción entre inscripción e inmatriculación.