TEMA 6: 3. Hipoteca Inmobiliaria

1.- Concepto y naturaleza jurídica.

Dice el artículo 104 de la Ley Hipotecaria: "La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al incumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida".

Se ha criticado este artículo porque no define lo que es la hipoteca y sólo destaca el aspecto negativo, omitiendo el positivo, la facultad del acreedor de realizar su derecho, por eso aceptamos la definición de Roca que dice que la hipoteca es: un derecho de realización de valor en garantía del cumplimiento de una obligación dinerario de carácter accesorio e indivisible y de constitución registrada que recae directamente sobre bienes inmuebles enajenables que permanecen en la posesión del propietario.

En cuanto a su naturaleza jurídica se puede hablar de 3 posturas:

1. De las que ven en ello un derecho al valor.
2. De los que ven en la hipoteca un derecho sobre el "derecho de disposición".
3. La tesis de la sujección que parece la más apta para captar la esencia de la hipoteca y en general de las garantías reales, que no es otra que el fin de garantía y la sujección de los bienes a la misma.

2.- Características

1) La hipoteca es un derecho subjetivo y un derecho de carácter real:

• Es un derecho subjetivo distinto del derecho de crédito. Crédito e hipoteca tienen objeto y contenido distinto; son derechos subjetivos distintos. Su conexión e inseparabilidad es consecuencia de la accesoriedad pero no de la confusión entre ambos. La protección de la hipoteca es distinta de la propia del crédito; la constitución, la extinción, prescripción tienen regimenes independientes.
• Es un derecho de carácter real, como se manifiesta en los artículos 1041 Ley Hipotecaria y 1876 del Código Civil. El artículo 22 de la Ley Hipotecaria incluye expresamente a la hipoteca en la enumeración de los derechos reales. Como todo derecho real implica un poder inmediato sobre la cosa (la garantía puede hacerse efectiva sin la mediación del propietario) protegido frente a todos (reipersecutoriedad)

2) La hipoteca es un derecho accesorio de otro:
El crédito cuya efectividad asegura. Como todos los derechos de garantía nace y subsiste, para servir a otro derecho principal, el derecho de crédito (art. 1857.1, 1876 del Código Civil). Artículo 104 de la Ley Hipotecaria.

3) Es un derecho real limitado: comprime las facultades ordinarias del dueño por eso es de interpretación restrictiva.

4) Es un derecho real de garantía de los de realización del valor. Concede al acreedor facultades en garantía del crédito que recaen sobre la cosa misma, la hipoteca típica es la facultad de poder imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada. (Ius-distrahendi)

5) La hipoteca regulada por la Ley Hipotecaria recae sobre bienes inmuebles (artículo 106 de la Ley Hipotecaria) y, por tanto, es en sí mismo un bien inmueble (artículo 334.10 del Código Civil)

6) No implica desposesión de los bienes gravados. El desplazamiento de la posesión queda enteramente substituido por la protección registral (inscripción en el registro de la propiedad)

7) La hipoteca es indivisible, con ello no quiere decirse que la hipoteca sea en sí indivisible pues cabe su división por consentimiento entre el acreedor y dueño del bien. Quiere decirse que la hipoteca persiste en principio entera e íntegra:

• aunque el crédito y la deuda se dividan entre varias personas (artículo 1860 del Código Civil y 125 de la Ley Hipotecaria).
• aunque la finca hipotecada se divida en varios.

3.- Clasificación de la hipoteca.

1) Clasificación legal: "Las hipotecas son voluntarias o legales" artículo 137 de la Ley Hipotecaria.

• Hipotecas voluntarias (convenida por las partes): señala el artículo 138 de la Ley Hipotecaria: "Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño sobre los bienes sobre lo que se establezca".
• Hipotecas legales (expresamente que dice la ley): sólo conforme a lo dispuesto en el artículo 58.1 de la Ley Hipotecaria las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Las hipotecas legales pueden ser a su vez expresas o públicas y tácitas u ocultas (no consta en el registro)

2) Por los bienes hipotecados: la hipoteca puede recaer sobre el dominio, sobre un cuota, o sobre un derecho real limitado enajenable.

3) Por la obligación garantizada. Las hipotecas pueden ser:

• Hipotecas de tráfico u ordinarias: en las que las obligaciones garantizadas de carácter ordinario están perfectamente determinadas en la inscripción.
• Hipoteca de seguridad: en la que la obligación no está registralmente determinada en alguno de sus elementos: el sujeto C hipoteca en garantía de títulos endosables o al patadán o las condiciones mismas de la obligación (hipoteca en garantía de obligaciones futuras o de obligaciones condicionadas). Dentro de la hipoteca de seguridad hay que mencionar la hipoteca de máximo: respecto de la que no aparece determinado el importe de la obligación asegurada sino sólo el máximo al que puede ascender la responsabilidad hipotecada.

4) Por el rango de la hipoteca: las hipotecas pueden ser comunes o privilegiadas:

• Hipotecas comunes (se rigen por el tiempo): son aquellas cuyos rangos se deciden conforme a la regla común (se determina por la fecha de acceso al registro de la propiedad). Prior tempore, potio inture -> que es preferente la hipoteca que antes haya ingresado en el registro.
• Hipoteca privilegiada: las que ha pesar de no existir o no constar cuando la hipoteca ingresa en el registro, tienen, sin embargo, preferencia sobre ésta, como ocurre ne las hipotecas legales tácitas por razón de contribuciones o en favor de los trabajadores.

4.- Elementos

El estudio de la hipoteca requiere el conocimiento de sus elementos personales (el hipotecante y el acreedor hioptecario) de sus elementos reales (bienes que pueden ser hipotecarios y obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca), y de sus elementos formales (escritura pública en el registro de la propiedad. Pasamos a su estudio:

1) Elemento personal: requisitos relativos al hipotecante y acreedor hipotecario. Son elementos personales de la relación jurídica e hipotecaria: el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca y el dueño de la finca hipotecada o sujeto pasivo de la hipoteca.

- Requisitos relativos al hipotecante: el artículo 1857 del Código Civil y el 158 de la Ley Hipotecaria exigen como requisitos esenciales:

• que la cosa hipotecada exista en propiedad al que la hipoteca.
• que las personas que constituyen la hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al efecto.

Hipotecante puede serlo el deudor o un tercero ya que según el artículo 18.57 del Código Civil: "Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada exista en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes"

Se requiere pues:

• Tener poder de disposición: lo tiene normalmente el propietario o titular del derecho real hipotecado.
• Tener capacidad para hipotecar: en cuanto al menor emancipado no puede por si sólo gravar bienes inmuebles. Se estará a lo dispuesto en los artículos 323 y 324 del Código Civil
• Puede constituírse la hipoteca por representante legal o voluntario.

- Requisitos relativos al acreedor hipotecario: el adquirente de la hipoteca, dada la naturaleza accesoria de este derecho, ha de ser siempre el titular del crédito garantizado, esto es el acreedor.

2) Elementos reales

Cosas y derechos pueden ser gravados con hipoteca inmibiliaria (pueden ser hipotecados) según los artículos 106 y 108 de la Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria determina los bienes hipotecables en base a una regla general (artículo 106 de la Ley Hipotecaria) y de una lista de supuestos especiales (artículo 107 de la Ley Hipotecaria), y después determina también en forma de enumeración los bienes no hipotecables (artículo 108).

Artículo 106 de la Ley Hipotecaria:
"Podrán ser hipotecados:

1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes"

En cuanto a las características del objeto de la hipoteca, podemos señalar:

1. Debe de tratarse de un bien inmueble: la hipoteca típica regulada en la Ley Hipotecaria sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles, o sobre cualquier derecho real limitado sobre bienes inmuebles (artículo 334.10 del Código Civil)
2. Debe ser ajeno (el acreedor distinto del dueño de la cosa hipotecada). En principio, no cabe en el derecho español la figura de hipoteca de propietario a diferencia de lo que sucede con el derecho alemán. Pero en el mismo derecho español hay supuestos en los que el propietario es considerado como si fuera titular de un derecho de hipoteca sobre finca propia, por ejemplo, cuando se reúnen en una personal a condición de dueño y acreedor de la finca hipotecada.
3. Debe ser un bien inmueble enajenable, puesto que es de esencia del contrato de hipoteca que vencida la obligación principal puedan ser enajenadas las cosas sobre las que se constituyen para pagar al acreedor (artículo 1858 del Código Civil). En consecuencia, no son hipotecables los derechos no enajenables, lo que pueda ocurrir:
   
   1. Con cualquier derecho real que sea por naturaleza enajenable, e incluso con el dominio mismo, cuando por excepción de su estatuto ordinario esté sometido a una prohibición de disponer.
   2. En los supuestos del artículo 108 de la Ley Hipotecaria: "No se pueden hipotecar:
      
   
   
   1. Las servidumbres a menos que se hipotequen conjuntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada". La regla se refiere a las servidumbres prediales y viene determinada por su carácter de anejo inseparable del dominio de la finca a la que existe y sirven: quien es dueño de la finca dominante es titular de la servidumbre predial, de ahí el artículo 535 del Código Civil que señala: "Las servidumbres son inseparables de la finca activa o pasivamente perteneciendo, lo que significa que sólo pueden ser enajenadas o hipotecadas conjuntamente con el predio o la finca dominante". Además de la excepción indicada de la servidumbre de aguas hemos de señalar la recogida en el artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria que declara hipotecables los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.
   2. Los usufructos legales, excepto a los concedidos al cónyuge viudo en el Código Civil
   3. El uso y la habitación. Puesto que como señala el artículo 525 del Código Civil "El uso y la habitación no se pueden traspasar a otro por ninguna clase de título". Cabe, sin embargo, que el título constitutivo permita la enajenación según el artículo 523 del Código Civil en cuyo caso podría hipotecarse el derecho.
   3. Añade la doctrina otros supuestos en los que tampoco puede darse la hipoteca:
   1. Las partes en copropiedad, sobre los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal que sólo podrá ser hipotecado junto con las partes privativas del edificio, de acuerdo con el artículo 396 del Código Civil.
   2. Los derechos de un comunero en las comunidades de tipo germánico.
   3. Los derechos sobre un patrimonio en liquidación y, en concreto, el llamado derecho hereditario, pues expresa una cotitularidad sobre el patrimonio y no un derecho real sobre cada bien.

3) Elementos formales en la constitución de la hipoteca.

Señala el artículo 145 de la Ley Hipotecaria (y en el mismo sentido el artículo 1875 del Código Civil) que: "Para que las hipotecas voluntarias quedan válidamente establecidas se requiere:

1. Que se hayan constituido en escritura pública
2. Que la escritura se halle inscrita en el Registro de la Propiedad.

Nuestra legislación exige dos requisitos de carácter formal para la válida constitución de la hipoteca:

1. La exigencia de documento público. El artículo 145 de la Ley Hipotecaria precisa que tipo de documento público es exigible para las hipotecas voluntarias: la escritura pública. Hay supuestos en los que expresamente está establecido que basta otro tipo de documento público:
1. Testamento notarial o no: en las hipotecas testamentarias.
2. Documento judicial: en las hipotecas legales cuando se constituyen en virtud de título judicial. Por ejemplo: en la que se constituye para obtener la libertad provisional,...
3. Documento administrativo: diversos supuestos de tipo fiscal (de la Hacienda del Estado o de las Haciendas locales) sobre aplazamiento o fraccionamiento del pago del impuesto y contribuciones.
2. Exigencia de la inscripción: se trata de un requisito indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida. Es evidente que no hay derecho real de hipoteca mientras no se verifique la inscripción.