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"1.- Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Estado.
2.- carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3.- la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada.
Los usos y costumbres que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre."
El código civil va a tener carácter supletorio en cualquier tipo de derecho. El código civil es el origen de todas las normas que rigen el ordenamiento jurídico español.
Entendemos como fuente el origen de cualquier cosa. Las fuentes pueden ser:
- directas: aquello de lo que nace una norma (ley, costumbre,...)
- indirectas: aquellos instrumentos que sirven de ayuda al legislador para que nazca una norma (jurisprudencia, principios morales,...)
En el articulo 1 del capitulo 1 del código civil las fuentes del ordenamiento jurídico son fuentes primarias o directas.
1ª fuente: la ley.
Concepto de ley:
Es la norma publicada oficialmente con tal carácter y que procede de los órganos que constitucionalmente tienen atribuido el poder legislativo original.
Una norma es una disposición de carácter coactivo impuesta por una comunidad organizada políticamente por quien tiene poder para hacerlo.
Las características de la norma son:
coactividad: implica fuerza física. Se ejecuta la sanción.
- Imperatividad: la ley debe ser cumplida y si no se cumple solo se puede sancionar. No se puede utilizar la fuerza física.
- Abstracción: no va a ser dirigida a una persona concreta, sino a todos los ciudadanos de un determinado país.
- Generalidad: la norma ha de contemplar un supuesto derecho lo más amplio posible para que quepan dentro de ella los casos que se den en la realidad.
Cualquier ley es siempre una norma. Pero cualquier norma no es siempre una ley.
Una norma que sea una ley nace del Parlamento y mientras no este publicada no existe para los ciudadanos. Tiene que publicarse oficialmente. España tiene un periódico (Boletín Oficial del Estado) para publicar las normas con carácter de ley. En el BOE hay normas, leyes, reales decretos, decretos-ley,...
Las leyes tienen un periodo desde que salen publicadas. Si la ley no dice nada al respecto son 20 días a partir del día siguiente de la publicación para acatar la ley. A esto se le llama vacaciolegis.
Si la ley dijese otra cosa se aplica lo que dicte la ley.
La ley ha de proceder de los órganos que constitucionalmente tienen atribuido el poder legislativo original. Estos órganos son:
- La Constitución Española: atribuye el poder legislativo a las Cortes.
- Las Cortes Generales: están formadas por el Congreso y el Senado. Todos ellos elegidos libremente por el sufragio universal.
Por lo tanto, la ley no puede proceder del poder legislativo originario. Este puede dictar decretos legislativos, decretos-ley,... pero estos son normas.
Las leyes solo proceden de las Cortes Generales. En algunos países no se cumple esto.
Los poderes del Estado son tres:
- Ejecutivo.
- Legislativo.
- Judicial.
En un Estado de Derecho todos los ciudadanos están sometidos a la ley por igual y para ello se produjo la separación de poderes. A partir de la separación de poderes las Constituciones modernas les atribuyen sus poderes. Ningún poder puede asumir los poderes del otro.
2ª fuente: la costumbre.
Concepto de costumbre:
Es la norma creada e impuesta por el uso social.
La costumbre se aplicara en defecto de ley, cuando no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada.
Toda norma de tipo social no es de obligado cumplimiento, por ejemplo, la propina. Para que sea de obligado cumplimiento debe ser una norma de tipo imperativo jurídico.
La "opinojuris" es lo que los juristas consideran como la intención o convencimiento del grupo social donde se repite esa conducta de que cuando actúa según esa costumbre actúa conforme al derecho.
La costumbre es la norma que se da a sí misma una comunidad organizada, una norma de convivencia.
Las normas desde el principio tuvieron que ser todas de costumbre.
El Parlamento esta constituido por todos los representantes del pueblo. La costumbre es una ley que no se da a través de los representantes del pueblo sino hechas por el pueblo.
La costumbre, a veces, es norma de obligado cumplimiento. Por ejemplo: el petrucio en la comunidad familiar gallega. Cada vez que en el mundo rural un labrador casa para casa algún hijo entonces ha constituido una casa patrimonial gallega, es decir, todo se pone en común. También la mejora gallega implica que los solteros o viudos podrán volver siempre a casa.
La costumbre es una norma de obligado cumplimiento cuando la gente la usa como una ley.
Requisitos de la costumbre:
- Que no sea contraria a la ley.
- Se aplicara en defecto de ley.
- Que no sea contraria a la moral y al orden publico.
- Y que resulte probada.
3ª fuente: principios generales del derecho.
Es el concepto jurídico más abstracto. Son todos aquellos axiomas o principios que están constituidos en todo ordenamiento jurídico.
Por ejemplo el que nadie pueda ir en contra de sus actos es un principio axiomático.
Concepto de principios generales del derecho:
Son aquellos principios éticos que forman parte del ordenamiento jurídico y que siempre van a estar en cualquier precepto legal.
Sirven además para que a la hora de que el legislador produzca una norma tenga que basarse en ello. Así pues, es cierto lo que dicen algunos autores de que los principios generales del derecho son todo y parte de una cosa. A veces es algo que ayuda a encontrar esa norma y son un instrumento que tiene el juez a la hora de cumplir lo que manda el código civil.
Art. 1ap.7: "los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido."
Por ejemplo los contratos deben de cumplirse con la mejor buena fe posible.
Para que se pueda utilizar un principio general del derecho que se alega por una de las partes en una controversia es preciso que se reconozca la buena fe y que este recogido en dos sentencias del Tribunal Supremo.
Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
La Constitución.
Por el valor o alcance político las leyes pueden ser constitucionales.
La Constitución surge en el siglo pasado y surge mas o menos por igual en toda Europa. La Constitución es lo que consideramos como la ley superior, la ley que esta en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico.
Nuestra Constitución, como cualquier otra, garantiza fundamentalmente los derechos y las libertades publicas. La Constitución Española vigente es de 1978.
La primera Constitución es de 1812 y surge de las primeras Cortes de Cádiz.
La Constitución Española se dice que nace del consenso. Cuando los autores hablan del consenso unos lo dicen en sentido positivo y otros en sentido negativo.
El constitucionalismo solo puede entenderse a la vez de una situación política.
Situación política del momento.
En España hay una Constitución totalitaria que se ocupa de las libertades, había unas leyes del reino que hacían como una constitución totalitaria. Hay constituciones totalitarias y hay otras constituciones que respetan las libertades. En aquella época no había libertades políticas, no se podía opinar en contra del régimen establecido.
Cuando muere el dictador se impone una ley autorizando los partidos políticos excepto el partido comunista. Se disuelven las Cortes y se constituyen las Cortes Constituyentes (las que se eligen para elaborar una Constitución). Se crean mas de 100 partidos políticos. Hay una vivencia de atentados terroristas. Estas Cortes se ponen a debatir la Constitución y no hay acuerdo.
Desde el 75 al 78 se empieza a elaborar la Constitución. Los partidos políticos con mas representación se reunían al margen pactando entre ellos. En el articulo 33 de la Constitución se reconoce la propiedad privada y la herencia. El partido socialista no quería reconocer la herencia ni la propiedad privada. Al final se llega a un acuerdo. Se dice que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino es causa justificada y mediante la consiguiente indemnización. Los conservadores fueron los que añadieron lo de mediante la consiguiente indemnización. El consenso significa un acuerdo aunque los más demócratas no estaban de acuerdo con el consenso. Nuestra Constitución se dice que es una copia de las Constituciones italiana, portuguesa,...; nuestra Constitución tiene un valor especial dadas las circunstancias que le rodearon al momento de elaborarla. El hecho de que garantice los derechos como cualquier otra hace que entonces significase un cambio en la concepción que entonces había. Por ejemplo antes de la Constitución los derechos de la mujer eran nulos.
Características de la Constitución:
La Constitución debe ser lo más difícil de modificar para evitar continuos cambios. Nuestra Constitución posee un mecanismo muy rígido para evitar el cambio según los cambios políticos.
La Constitución es una ley orgánica que va a incidir sobre el desarrollo de los derechos y las libertades publicas. La Constitución es la ley básica del Estado. De esta manera, todas las leyes del Estado han de ser interpretadas de acuerdo con los principios contenidos en la Constitución.
La Constitución tiene una supralegalidad material y formal:
Desde el punto de vista material esta supralegalidad se traduce en que todas las demás normas del ordenamiento jurídico han de adaptarse a la Constitución.
La supralegalidad formal implica que la Constitución establece especiales dificultades para su revisión o modificación (Art. 166 y 169 de la Constitución).
La Constitución es aprobada por las Cortes el 7 de diciembre de 1978 y se publica en el BOE el 29 de diciembre de 1978.
Derechos fundamentales de la Constitución:
Centralismo: conjunto de Estados que se unen para formar un Estado único.
Articulo 10: dignidad o derechos de la persona.
Articulo 14: derechos fundamentales. Hubo que modificar todo lo relativo a la mujer y a la filiación.
Articulo 25: principio de legalidad: significa que nadie puede ser condenado por una conducta que en el momento de realizarse no este señalada como delito y tampoco no se puede poner ninguna sanción que no este impuesta en la ley.
Articulo 33:
"1.- se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2.- la función social de estos derechos delimitara su contenido, de acuerdo con las leyes.
3.- nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos si no es por causa justificada de utilidad publica o de interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes."
Articulo 38:
"Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, cuando corresponda, de la planificación."
Protección de los derechos fundamentales.
1ª protección: la reserva de ley. Solo por ley (articulo 53 de la Constitución). En primer lugar los derechos fundamentales quedan protegidos porque no pueden ser regulados de ninguna otra manera (decretos-ley,...). La ley orgánica es la ley más importante, va a tener que utilizarse siempre que el Parlamento vaya a legislar sobre los derechos fundamentales.
2ª protección: recurso de amparo: es cualquier mecanismo que tiene cualquier ciudadano par defender ante los Tribunales cualquiera de sus derechos. De manera que agotada la vía jurisdiccional ordinaria podrán acudir en amparo al Tribunal Constitucional. Tenemos que haber agotado todas las vías posibles.
3ª protección: que los derechos fundamentales son alegables directamente a los Tribunales y no hace falta otra ley que los desarrolle. "Ley sobre la jurisdicción de los derechos fundamentales." La Constitución dice que para proteger un derecho fundamental no necesitamos ninguna ley especifica.
Otras clases de leyes:
Leyes ordinarias:
Las leyes ordinarias son aquellas que son aprobadas por las Cortes Generales (Congreso y Senado). Para su aprobación es suficiente la mayoría absoluta (la mitad + 1) de los miembros presentes, siempre que las cámaras estén unidas reglamentariamente.
Cabe, sin embargo, que una ley ordinaria sea aprobada únicamente en el Congreso; lo que ocurriría en el caso de que el Senado hubiese interpuesto lo que se conoce como el veto. Si esto ocurriera, si el Congreso no quiere aceptar el veto del Senado podrá llevar de nuevo el veto de ley y de esta manera se saltara el veto del Senado transcurridos dos meses (articulo 90 de la Constitución).
Característica que va a distinguir las leyes ordinarias de las leyes orgánicas:
Las leyes ordinarias pueden ser aprobadas en comisión. Existen unas comisiones especificas que están formadas por una serie de miembros que tiene que tener la misma representatividad que habría en las cámaras. Las mayorías se tendrían que conservar. Esas comisiones sirven para agilizar los datos reglamentarios.
En las leyes ordinarias cabe la iniciativa popular. Por ejemplo: se recogen 500.000 firmas para debatir en el Congreso y si lo consideran oportuno, lo aprueban.
Leyes orgánicas:
Las leyes orgánicas son aquellas que son aprobadas por las Cortes Generales y para su aprobación necesita la mitad + 1 de los miembros de cada una de las cámaras.
La Constitución la regula en el articulo 81 y en ella se dice que serán leyes orgánicas las que afectan a los derechos fundamentales, a las libertades publicas, estatutos de Autonomía y las demás previstas en la Constitución.
La ley orgánica tiene reserva de ley. Hay unas determinadas materias que están reservadas para esta ley.
Las leyes constituyen una jerarquía por lo que existe superioridad de una ley sobre otra.
La ley orgánica es más importante según la Constitución que la ordinaria porque se la reservan asuntos más importantes: derechos fundamentales.
La aprobación, la modificación y derogación requiere la misma mayoría (mitad +1) en las leyes orgánicas. Hay una mayor rigidez en cuanto a la aprobación, modificación y derogación en estas leyes.
El pleno del Congreso no puede en materia de ley orgánica producir decretos-ley, delegar las comisiones y tampoco cabe la iniciativa popular.
Es la materia la que nos define la importancia de la ley. La competencia de las leyes orgánicas (inciden sobre las instituciones básicas del Estado, derechos fundamentales,...)
Leyes marco: (articulo 150 de la Constitución)
Es una ley que permite al Estado dictar normas que contengan los principios básicos para que en materia de competencia estatal se pueda atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar para sí normas legislativas en al marco de los principios fijados por una ley estatal.
Las competencias del Estado (articulo 158,159 de la Constitución).
Hay unas competencias exclusivas del Estado. Solo el Estado podrá regular en esas materias.
Leyes armonizadoras (articulo 150 de la Constitución):
El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de que las materias estén atribuidas a la competencia de las Comunidades, cuando así lo exija el interés general.
Leyes de las Comunidades Autónomas:
Hay que distinguir aquellas que recaen sobre materias de competencia.
Hay materias que constitucionalmente son de competencia exclusiva del Estado por lo que surgen dos clases de leyes de las Comunidades Autónomas:
Aquellas que asuman completamente en sus Estatutos y que no son exclusivas pero es como si lo fueran. La Cámara de las Comunidades Autónomas podrá regular en todo aquello que haya asumido en el Estatuto.
Competencias compartidas que son competencia del Estado pero que el Estado delega a las Comunidades Autónomas. Las Comunidades tendrán competencia en todo aquello que por derogación le autorice el Estado.
Hay dos clases de legislación no originaria:
El articulo 82 y 86 de la Constitución regula la legislación delegada y de urgencia.
- Legislación delegada: supone que las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materia que no este reservada a ley orgánica. La legislación orgánica podrá recaer sobre una ley de bases para su desarrollo o también para la formación de un texto refundido. Se otorgara por un tiempo determinado y solo para ese tiempo también para una materia concreta y la delegación va a agotar transcurrido el tiempo y cumplida la función. Un texto refundido son varios textos legales que se incluyen en un único texto legal.
- Legislación de urgencia: (articulo 86 de la Constitución). Para los casos de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales. Estos decretos-leyes que tienen carácter provisional no pueden regular los derechos fundamentales,...; todo lo que sea materia de ley orgánica. Estos decretos-leyes tienen una provisionalidad de manera que una vez dictados por el Gobierno al plazo de 30 días deberán ser ratificados por el Parlamento. Si esta ratificación no se produce es como si no hubiese existido ese decreto-ley. Los decretos-ley proceden del Gobierno y no del Parlamento aunque el Parlamento es básico porque autoriza al Gobierno previamente para cumplir esas funciones.
Tratados internacionales (articulo 93 de la Constitución):
Un tratado internacional será todo acuerdo celebrado validamente y por escrito entre España y otro u otros Estados o entre España y algún organismo internacional de carácter gubernamental y siempre regidos por el derecho internacional.
Para referirse a los Tratados Internacionales también se le suelen llamar: convenios,...
Para ser de obligado cumplimiento deben ser publicados íntegramente en España en el BOE (par formar parte del ordenamiento jurídico).
La Constitución va a tener dos grandes bloques de Tratados Internacionales:
Tratados Internacionales que el Gobierno solo podrá firmar cuando las Cortes Generales le hayan autorizado al Gobierno. Estos tratados afectan a:
- cuestiones de tipo político.
- la integridad territorial del Estado Español.
- la Hacienda publica.
- las leyes (notificación o notificación).
- convenios de carácter militar.
- los derechos fundamentales.
- tratados Internacionales que los puede firmar el Gobierno sin autorización pero debe de notificárselo urgentemente a las Cortes Generales. Estos tratados afectan a todos los demás que no están en el primer bloque.
La Jurisprudencia (articulo 1 apartado 6 del código civil).
La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
La jurisprudencia no es una fuente del ordenamiento jurídico. No es ley y no es norma de obligado cumplimiento.
La jurisprudencia es una fuente indirecta y complementara el ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo cuando interpreta y aplica la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Mientras el Tribunal Supremo no haya dicho lo mismo dos veces ante la misma situación no habrá jurisprudencia (igualdad máxima ante el Tribunal de todos los ciudadanos porque sino el Tribunal de la Coruña podría dar otra solución que el Tribunal de Murcia).
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